économie de la propriété intellectuelle

Economie de la propriété intellectuelle2

1-Fondements économiques du droit de la propriété intellectuelle 

La propriété intellectuelle s’applique aux créations de l’esprit. Son cadre juridique permet de protéger sous forme de droits exclusifs et cessibles des marques, des innovations techniques, des bases de données, des ouvrages littéraires, musicaux ou cinématographiques, des variétés végétales. Pour l’économiste, le droit de la propriété intellectuelle répond à 2 impératifs : inciter à l’innovation et faciliter les échanges.

1-Un compromis entre incitation et usage : Pourquoi la loi protège-t-elle les inventions et les œuvres artistiques ? La réponse des législateurs et des juristes est que le droit de la propriété intellectuelle vise à encourager l’innovation et la création, tout en préservant leur usage. En offrant un droit exclusif sur une période limitée, le droit de la propriété intellectuelle résout 2 problèmes : dans un premier temps, le mécanisme juridique rend le bien excluable : il oblige les utilisateurs à payer sous forme de royalties les services offerts. Dans un second temps, l’œuvre étant tombée dans le domaine public, le droit permet à tous les consommateurs d’y accéder gratuitement. Ce droit réalise ainsi un compromis entre l’incitation à créer, innover et la diffusion des résultats obtenus.

a-Solutions alternatives : Le financement par l’Etat de la création artistique et technique, ou bien, à l’opposé, la préservation par les seuls inventeurs du secret de leur découverte, sont les deux principales solutions alternatives à la propriété intellectuelle.

b-Droits exclusifs et pouvoir de marché : Le système de la propriété intellectuelle procure un droit de monopole aux inventeurs et créateurs sur l’œuvre produite. Cela ne veut pas dire qu’ils obtiennent un monopole sur le débouché de leurs œuvres. Aborder le lien entre droit de propriété intellectuelle et monopole consiste à se demander quelle est la structure de marché la plus favorable à l’innovation : le monopole ou la concurrence parfaite ?

2-Des droits de propriété pour échanger : La propriété physique et la propriété intellectuelle partagent certaines fonctions économiques. Le rôle incitatif du brevet ou du droit d’auteur n’est pas différent du rôle général de la propriété en matière d’efficacité dynamique.

a-Droits de propriété et efficacité statique : Le droit de la propriété intellectuelle crée des droits exclusifs et cessibles. D’un point de vue économique, la cessabilité est aussi importante que l’exclusivité car elle permet que l’actif soit utilisé par celui qui le valorise le mieux. L’hypothèse pertinente pour dépeindre le mieux le système économique est de considérer que l’échange est coûteux : la préparation d’un contrat de vente ou de licence réclame du temps et de l’expertise ; et le respect des engagements des parties doit être assuré par un mécanisme de suivi et de sanction éventuelle. Le point clef est de savoir si les coûts de transaction sont supérieurs ou inférieurs au gain de l’échange. La puissance publique dispose de deux moyens d’action complémentaires pour favoriser l’efficacité quand les coûts de transaction sont positifs. Elle peut attribuer d’emblée le droit de propriété à celui qui est le mieux placé pour en tirer parti, ou bien elle peut chercher à faciliter l’échange en diminuant les coûts de transaction. Ainsi, le droit de la propriété intellectuelle maintient dans le domaine public les idées non techniques et les théories.

b-La délimitation des droits de la propriété intellectuelle : Il ne suffit pas d’instituer des droits pour faciliter les échanges, il est également nécessaire d’en définir précisément les contours. Le « bornage » de la propriété dans le cas des inventions est beaucoup plus délicat que celui des œuvres artistiques. Chaque déposant doit ainsi assortir la description de son invention d’une liste de revendications dans laquelle il indique ses prétentions. Imposées par la loi, les conditions de nouveauté, d’inventivité et de caractère technique contraignent les possibilités  de revendication. Mais les limites maximales qu’elles imposent restent très peu précises. Cette incertitude sur les bornes du brevet peut ainsi détourner des entreprises plus efficaces de l’achat du droit. Inversement, elle peut aussi conduire à l’acquisition d’une licence par précaution, l’acquéreur ne sachant pas si son propre procédé enfreint le brevet du concurrent.

c-Détecter et punir les infractions : Tout un arsenal de règles et d’institutions judiciaires est nécessaire pour faire respecter le droit de propriété. C’est généralement aux propriétaires de brevets, de droits d’auteur ou de marques, de contrôler et détecter les délits. Les coûts de mise en œuvre du droit de la propriété sont élevés et directement supportés par les parties. Ce phénomène agit en retour sur les échanges en les freinant.

d-« La tragédie des anticommunaux » : Le morcellement de la propriété intellectuelle est un obstacle à l’échange. Plusieurs propriétaires disposant d’un droit d’exclusion et l’exerçant restreignent l’accès et l’usage des ressources communes. Cette sous-utilisation des ressources techniques ou artistiques liée au morcellement de la propriété intellectuelle est comparée à la surexploitation des ressources naturelles dont l’accès est resté libre. <on retrouve ici la règle économique générale qui veut que le niveau de production n’est pas optimal en présence d’externalités.

Le droit de la propriété intellectuelle a construit un ensemble de droits exclusifs, temporaires et cessibles. Les deux premières caractéristiques répondent aux propriétés particulières de l’information. Elles scellent un compromis entre l’efficacité dynamique pour favoriser les innovations et l’efficacité statique qui réclame qu’elles soient utilisées par le plus grand nombre. La cessibilité, de son côté, renvoie à un autre versant de la propriété. En autorisant les échanges et en réduisant les coûts de transaction, le système juridique de la protection des œuvres de l’esprit facilite l’exploitation des inventions et des créations par ceux capables de mieux les valoriser. Les deux volets sont complémentaires. Lorsque les coûts de cession de licence diminuent, grâce par exemple à une meilleure définition des droits, l’inventeur ou le créateur peuvent espérer obtenir un meilleur profit. Les incitations à innover en sortent renforcées.

Le compromis réalisé entre incitation et usage est-il plus favorable à l’intérêt général ? L’attribution, le respect et les conflits des droits de propriété intellectuelle sont-ils assurés au moindre coût pour la société ?

5-Propriété intellectuelle et droit de la concurrence

Aux yeux des économistes, la propriété intellectuelle présente des défauts qui s’aggravent. Jusqu’alors, ils étaient seulement sceptiques quant à l’effet favorable des brevets sur l’innovation. Les preuves empiriques d’un accroissement de la RD grâce aux brevets ne sont en effet toujours pas établies. Certains appellent alors la politique de la concurrence à la rescousse : ne pourrait-elle pas remédier aux excès et aux dérives du droit de la propriété intellectuelle ?

1-La coexistence du droit de la propriété intellectuelle et du droit à la concurrence : A première vue, ces deux droits s’opposent. Le droit de la propriété intellectuelle octroie des monopoles tandis que le droit de la concurrence cherche à les défaire. Aujourd’hui, les deux droits sont perçus comme des instruments complémentaires qui doivent s’ajuster.

a-La confrontation des deux droits : Le droit antitrust protège la concurrence en empêchant certains comportements qui menacent le libre jeu du marché. De façon générale, il ne sanctionne pas le pouvoir de monopole mais l’abus de ce pouvoir. Par ailleurs, la jurisprudence européenne et la législation américaine admettent explicitement que la possession d’un brevet ou d’un droit d’auteur ne présume pas l’existence d’un pouvoir de marché. En revanche, le brevet confère bien un pouvoir de monopole si le produit ou le procédé nouveau possède des caractéristiques que d’autres n’ont pas, car il ne sera concurrencé que par des substituts imparfaits.

b-Des droits économiques complémentaires : Du point de vue de l’efficacité, on observe un partage des rôles entre les deux droits. En accordant un droit exclusif aux inventions et créations, la propriété intellectuelle incite à l’innovation et donc à l’efficacité dynamique. De son côté, le droit à la concurrence favorise l’efficacité statique en éliminant la perte de surplus des consommateurs associée au monopole. De plus, chaque droit assure un équilibre entre efficacité dynamique et efficacité statique, mais place le curseur différemment. Il est pointé vers la première par le droit de la propriété et se rapproche de la seconde pour le droit à la concurrence.

c-Etablir la prééminence du droit de la concurrence sur le droit de la propriété intellectuelle : Les autorités de la concurrence agissent ex post et les Offices de brevet ex ante. Il pourrait revenir aux autorités de la concurrence de raboter la portée et la durée excessives de la propriété intellectuelle, assurant ainsi un réglage fin de l’étendue des droits. La plupart des économistes ne recommandent pas un tel réglage. Un surcroît d’insécurité juridique réduirait les incitations et donc les efforts de RD.

2-L’application politique de la concurrence dans les accords de licence :

a-Fondements économiques : L’analyse économique fournit un guide précieux pour apprécier les effets anticoncurrentiels des accords de licence. Le pouvoir de monopole se rapporte à la possibilité d’augmenter le prix de façon profitable ; il est en général d’autant plus grand que le nombre d’entreprises sur le marché est petit et que le produit est difficilement substituable. Un substitut est un produit dont la quantité vendue augmente quand le prix de l’autre produit augmente. A l’inverse, un produit est dit complémentaire lorsque la quantité vendue augmente si le prix de l’autre produit baisse. A partir de ces éléments, l’analyse économique distingue quatre cas de figure avec une situation simple représentée : celle d’une licence unilatérale exclusive entre un inventeur ou un créateur et un licencié. La situation de référence est celle de l’absence de licence. C’est à cette aune que doivent être évalués les effets des accords par les autorités de la concurrence.

b-Les obligations et refus de licence : Dans quelles circonstances les autorités de la concurrence peuvent-elles obliger les détenteurs de droit à accorder une licence ? La propriété intellectuelle est considérée par le droit de la concurrence au même titre que les autres formes de propriété. L’application de la doctrine des facilités essentielles aux droits de propriété intellectuelle : quand l’accès à une ressource est essentiel pour pouvoir opérer sur un marché, le propriétaire de cette facilité peut, dans certaines circonstances, être obligé de le garantir aux opérateurs. Mais le recours à cette doctrine pour ouvrir l’accès à une ressource, qu’elle soit tangible ou non est exceptionnel.

c-Licences croisées et licences groupées : Certains échanges de licences combinent la propriété intellectuelle de plusieurs détenteurs. Dans les licences croisées, deux créateurs, rarement plus, s’autorisent l’utilisation réciproque de leurs innovations. Les licences groupées sont des paniers ou pools de brevets : de nombreux innovateurs mettent en commun leurs titres de propriété et offrent une licence commune aux utilisateurs. Les licences croisées créent donc un risque d’inefficacité statique. Néanmoins, elles peuvent apporter un bénéfice qui l’égalise ou le dépasse. Elles permettent en effet de corriger le problème du hold-up, dans le cas de deux brevets qui se bloquent l’un l’autre. Les licences croisées sont aussi un moyen de prévenir le hold-up, dans des secteurs où le progrès technique est rapide. En passant un accord sur l’échange réciproque de licences à venir sur des technologies et des améliorations non encore brevetées, les innovateurs se prémunissent contre le risque de ne pas pouvoir exploiter leur invention et d’être poursuivis au tribunal. Cette réduction du risque d’être rançonné rétablit les incitations à investir en RD. L’accord est donc favorable à l’intérêt général. Les licences groupées étendent le système des licences croisées à un nombre plus élevé de contractants. Le caractère d’essentialité des brevets (qui n’ont par définition pas de substituts et dont il est nécessaire d’obtenir la licence pour respecter un standard) est fondamental dans l’analyse coût/bénéfice des licences groupées. Il implique que les licences concernent des brevets complémentaires les uns aux autres. Il s’agit d’une complémentarité technique mais aussi économique. De plus, grâce à la licence groupée, les utilisateurs économisent des dépenses commerciales. Par ailleurs, la mise en commune de licences est pour les entreprises du pool un moyen de limiter les conflits de propriété intellectuelle. En résumé, les licences groupées éliminent le problème des marges multiples et diminuent les coûts de transaction. L’analyse économique invite à accorder un regard bienveillant aux licences. Elle suggère que la concession d’une propriété intellectuelle est en général favorable à l’intérêt général.

Conclusion :

1-Abolir la propriété intellectuelle ? La contestation contemporaine de la propriété intellectuelle date de l’extension du brevet aux produits de biotechnologie qui fait craindre une privatisation du vivant et une appropriation des ressources génétiques des pays de l’hémisphère sud par les entreprises des pays riches. Elle s’est poursuivie avec l’essor de l’informatique et de l’Internet qui oppose les partisans du logiciel libre et des architectures ouvertes aux tenants des formules propriétaires.  La suppression ou le maintien de la propriété intellectuelle n’est donc pas une question purement théorique. Pour la trancher d’un point de vue économique, il faut être capable d’apprécier l’ensemble des conséquences de la propriété intellectuelle et d’établir si la totalité des effets favorables pour la société l’emporte sur la totalité des effets négatifs. L’évaluation est complexifiée par la mise en évidence de trois effets adverses majeurs mis en lumière depuis le milieu du siècle dernier : la course au brevet, le caractère cumulatif du progrès technique et artistique et la tragédie des  anticommunaux. (la fragmentation de la propriété intellectuelle fragilise l’accès au patrimoine collectif). Parmi les bénéfices nouvellement découverts, le plus important  est  le rôle de la propriété intellectuelle pour favoriser les échanges. L’analyse économique a compris l’origine des frottements qui freinent les transactions et comment le droit permet de les réduire. Le droit de la propriété intellectuelle ne fait pas exception. Il contribue à favoriser l’exploitation des idées et des créations par ceux qui sont capables de mieux les valoriser.

2-Une surprotection qui finit par freiner les efforts de recherche et de création : A défaut de pouvoir porter un jugement global sur le maintien de la propriété intellectuelle, l’analyse économique est capable d’en pointer les excès. Depuis les années 1980, le droit de la propriété intellectuelle s’est progressivement renforcé et étendu. Il a abouti à une situation de surprotection qui semble dorénavant freiner plus que stimuler l’innovation. Il est devenu de plus en plus difficile d’obtenir l’invalidation d’un brevet ; celui-ci s’est ouvert à la protection des gènes, des logiciels et des méthodes commerciales ; le droit d’auteur a vu sa durée de vie rallongée de 20 ans. L’étude théorique de ces modifications montre qu’elles s’accompagnent chacune de nombreux effets pervers et abus pour de maigres bénéfices du point de vue général. Les travaux empiriques sur les conséquences du renforcement et de l’extension de la propriété intellectuelle, en particulier dans le domaine du brevet, montrent l’absence générale d’effets sur les investissements. Les enquêtes montrent que le brevet, hormis les secteurs de la pharmacie et des biotechnologies, n’est perçu par les responsables d’entreprises que comme un moyen de second ordre pour garantir le retour sur investissement de la RD. Ce qui n’empêche pas le dépôt systématique dans la mesure où la possession de brevets réduit le risque de se voir bloquer par un concurrent et permet de négocier l’accès à des technologies ou à des financements dans de meilleures conditions. Ainsi, d’un côté les travaux théoriques mettent en évidence comment l’attribution de brevets larges, l’extension de la brevetabilité à des domaines autrefois exclus, l’allongement de la durée du droit d’auteur et l’élargissement des droits dérivés deviennent des freins à l’innovation ; d’un autre côté, les travaux empiriques montrent l’absence d’effets incitatifs du renforcement du droit de la propriété intellectuelle vers une surprotection défavorable à l’innovation.

3-Un droit à réformer : Une première mesure, dans le domaine du droit d’auteur, consiste à créer une obligation d’enregistrement assortie du paiement d’une redevance annuelle. Le but est de réduire les coûts de recherche des ayants droit et de permettre la redécouverte et l’exploitation d’œuvres anciennes encore protégées. Une seconde mesure revient à supprimer les facteurs qui incitent les Offices de brevet à relâcher leur vigilance et à accorder des demandes à tort et à travers.. Une troisième mesure est la mise en place d’un fonds public, placé sous le contrôle des autorités de la concurrence, qui servirait à faciliter la contestation de la validité de certains titres de propriété intellectuelle.